Demek, hukukta kimi zaman gelişmenin gerisinde kaldığından ölmeye durmuş normlar var.
Kimileyin de sosyolojik açıdan yürürlüğü tartışmalı normlar.
Dahası, özellikle düşünce suçu gibi düzenlemeleri öngören normlar da olur, kimi zaman.
Çokluk bu sonuncular, ahlaka, insancı değerlere ve dolayısıyla çağcıl hukuk anlayışının özüne ters düşerler; kapalı/iç boşluk sergilerler.
Bu yüzden toplumda bunlar karşısında birilerinin bir şeyler yapması hep beklenmiştir.
Önceki yazımda açıklamıştım: Bu konuda halkın elindeki çare, sivil itaatsizlik; halkın temsilcisi jürilerin elindeki çare de uygulamadan bilinçli kaçınmaydı.
Ancak asıl soru şu idi: Bu tür normlar dogmatik hukuk açısından yürürlükte olduklarına göre kamu görevlileri, özellikle yargıçlar ne yapacaklardır?
Sözgelimi, Türk Ceza Yasasının (TCY) 301. ya da Eski TCY'nin 141, 142, 163. maddelerini uygulamaktan kaçınamayacaklarına göre yargıçların ellerinde hukuk içinde kimi çareler var mıdır?
Evet, vardır.
Bu çarelerden birincisi, suç normunu yorumlarken ve uygularken yargıcın bakış açısı, yaklaşımıdır.
Yargıç şu noktayı hiçbir zaman unutmamalıdır: Suç hukuku normları düzeni sağlamada 'son çare' (ultima ratio) ve 'uç çare' dirler (extrema ratio); dolayısıyla ayrık, sıra dışıdırlar.
Bu bakış, bu yaklaşım yargıcı; ahlakla, toplumsal gerçeklik ve insana özgü değerlerle, özgürlükçü suç hukuku politikası ve hukuk düzeninin bütünüyle çelişkiye düşmemeye ve özgürlük ekseninde yer almaya, 'kuşku, özgürlükten yanadır' (in dubio pro libertate) kuralını benimsemeye zorlayacaktır.
Ardından bu anlayışın ardışık ve tümleşik izdüşümleri sökün edecektir.
Bu izdüşümlerden birincisi şudur: Yargıç, normun durağan (statik) değil, etkin (dinamik) bir metin/gereç olduğunun bilincine varacak; bütün zamanlar ve özellikle şimdiki ve gelecek zamanlar için düzenlendiğinin ayrımına erişecek; normun nesnel mantığını keşfetmeye çabalayacaktır.
İkincisi, özgürlük alanında yer alan yargıç, normu, yasal metni, özgürlük aleyhine genişletici biçimde yorumlamaktan kaçınacaktır. Bu da onu, suç hukukunun temel ve küresel bir ilkesine ulaştıracaktır: 'Ceza yasası dar, daha doğru deyişle metnin sınırları içinde, ona sıkı sıkıya bağlı biçimde yorumlanır' (La loi pénale est d'interprétation stricte, Fransız CY, m. 111-4).
Ülkemizde uygulamanın bu çizgide yürüdüğünü ileri sürmek güçtür.
Bu yüzden de aynı norm, normun kaynağı ülkelerde başka, Türkiye'de başka algılanmakta, yorumlanmakta, uygulanmaktadır.
Bunun yansımaları elbette çok üzücüdür.
Türkiye, 1999'da 41, şimdi 47 üye devletin bulunduğu Avrupa Konseyinin kurucu üyesidir.
Kurucu üyesidir, ama üye devletler arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) düşünceyi açıklama özgürlüğü konusunda hukuka ve demokrasiye ters düşen rekorların sahibidir de, Türkiye.
AİHM, 8.7.1999'da, bir gün içinde düşünceyi açıklama özgürlüğünü çiğnediği için Türkiye'yi 11 kez mahkûm etmiştir.
2005 yılında AİHM'ce kabule değer bulunmuş bu türden 50 davanın %78'i, yani 39'u; 2006'da 62 davanın %57'si, yani 35'i; 1999-2005 arasındaki verilen 205 hükümlülük kararından %61'i, yani 125'i Türkiye'ye aittir.
Bu tür suçların geri kalanını de öbür ülkeler paylaşıyor. Elbette aslan payını alan Türkiye'den arta kalan paydan her birine bir tane düşebilirse.
Böylelikle de dostlarını, düşünen insanlarını, devletini, toplumunu utandırmayı; düşmanlarını sevindirmeyi başaran(!) biricik devlettir, Türkiye.
Türk yargıçlarının buna razı olmadıkları gün, hukukta büyük bir adım atmış olacağız, elbette.
Yargıçların elinde ikinci çare de şu: Özcü açıdan hukuka aykırılığa, yani eylemin nicelik/ihlal boyutuna ulaşıp ulaşmadığını değerlendirmek.
Çünkü, suç hukukunda, 'ihlal edicilik ilkesi' (il principio di offensivit…) uyarınca 'ihlal olmadan suç ol(uş)maz' (nullum crimen sine iniuria).
Sözgelimi, bu yazının yazarının da imzasını taşıyan Yargıtay kararlarında iki elma ya da bir çek yaprağı çalma, malvarlığını ihlal boyutuna ulaşmadığından hırsızlık suçu sayılmamıştır.
Yargıçların elinde bir başka olanak ise 'kasıt' kavramının birinci alt-öğesi olan eylem hakkında ' haksızlık bilinci'nin bulunup bulunmadığının saptanmasıdır.
Sözgelimi, sahtecilik suçları, Carrara'nın vurguladığı üzere suç hukukun en karmaşık kesimidir. Çoğu kez, bu suçun özneleri yaptıkları eylemin 'kamu güveni' değerini çiğnediğinin ve 'haksız', 'hukuka aykırı' olduğunun bilincinde değildirler.
Bu yüzden Yargıtay, eşlerin, baba, anne ve çocukların birbirleri yerine haberli imza atmalarında kastın alt öğesi olan söz konusu bilincin olup olmadığı konusuna duyarlılıkla eğilmiştir. Ancak, ne yazık ki, ilk mahkemelerin çoğu, kaleme aldığımız bu kararın temel mantığını ve zamirini iyi algılayamamış; ölüler arasındaki imzaları bile bu görüşün/içtihadın kapsamına sokmuştur.
Oysa bu görüş, bütün akrabalık ilişkilerinde uygulanması gereken genel geçer bir örnek-görüş (emsal içtihat) değildi. Sadece suç öznesinin iç dünyasıyla ilgili olası bir durumun saptanmasıydı. Bunu da saptama yetkisi, kuşkusuz somut koşullara göre duruşmayı yapan yargıca aitti. Yargıtay ise, konuyu salt hukuksal açıdan değerlendirecek, gerekçe denetimi yapacaktı.
Ama böyle olmadı. Neden?
Ülkemizde vicdani kanının, yani olayla ilgili gerçeklik yargısının sadece duruşmada ve duruşma yargıçlarınca oluşturulacağı ilkesi iyi algılanmamıştır da ondan.
Bunun sonuçları ise üzücüdür, yürekler acısıdır. Çünkü orta zamanların yargılama anlayışına dönmektir.
Asla kabul edilemez.
Kaynak: Star
