23 Şubatta yürürlüğe giren 2008/5735 sayılı Yasa, Anayasanın 10. maddesine, 've her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında' sözcüklerini ekleyerek var olan eşitlik ilkesini perçinledi.
Bu değişiklik, yenilik getirici olmaktan çok, bildirici/açıklayıcı nitelikteydi.
Aynı Yasa, Anayasanın 42. maddesine, 'Yasada açıkça yazılı olmayan herhangi bir nedenle kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan yoksun kılınamaz. Bu hakkın kullanımının sınırları yasayla belirlenir' fıkrasını ekledi.
Bu değişiklik ise, öncekinden başkaydı. Çünkü, var olan hükmü yeniden biçimlendiriyor, yeni bir durum yaratıyordu. Yapıcı/kurucu nitelikteydi; özgürlük alanını genişletiyordu. Bundan böyle yükseköğrenim hakkı, ancak yasa ile sınırlanabilecekti. Yasayı ise yasama organı çıkarırdı.
Yasa ise vardı, aslında. Kılık konusuyla ilgili YÖK Yasasının ek 17. maddesi erkek ve kız öğrenciler için tam bir özgürlük getirmişti.
Bu durumda eski yargı kararları geçerliliğini yitirmiş oluyordu.
Belki Anayasa Mahkemesinin (AYM) bu konudaki kararları karşısında duraksanabilirdi. Ancak, AYM'nin kararlarında başörtüsü, vesile nedendi. Asıl neden, laiklik ilkesiydi. Dinsel bir hüküm laik düzende genel bir hukuk normuna dönüştürülmüştü. İptalin temel nedeni buydu. Gerekçede işlenen başörtüsü ve buna yaslanan nedenler ise, 'mahkeme kararlarının gerekçeleri bağlamaz' kuralı içinde ele alınmalıydı.
YÖK Başkanı, büyük olasılıkla bunları gözeterek, başörtüsünün serbest olduğunu belirten bir genelge yayımladı.
Buna karşın kimi rektörler bu genelgeye uymadılar.
Derken, hukuk uygulamasında yaşanan kargaşanın boyutları büyüdü.
Başörtüsüne karşı çıkanlar, YÖK Başkanını yasaya aykırı buyruk vererek ve yargı kararlarını çiğneyerek; başörtüsünün serbest bırakılmasını isteyenler, rektörleri genelgeye uymayarak yetkiyi (görevi değil) kötüye kullanmakla suçladılar.
Tartışma sürüyor.
Acaba kim haklı?
Bütün bu sorulara yanıt verecek bir gelişme oldu.
TBBM'nin belli sayıda üyeleri, konuyu aşağıdaki nedenlerle AYM'ye taşıdılar:
1-Anayasanın 1. maddesine göre, devletin/yönetim biçimi Cumhuriyettir. 2. maddesi Cumhuriyetin niteliklerini ve 3. maddesi devletin bütünlüğüne değinmiş, simgelerini saymış, başkentini belirlemiştir.
Anayasanın 4. maddesi ise, bu üç hükmün değiştirilmesinin bile önerilemeyeceğini öngörmüştür. Bu durum karşısında, Anayasanın anılan ve hatta öbür maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan ya da dolaylı olarak değiştirme amacı güden herhangi bir yasa önerisi getirilemez ve benimsenemez.
Özetle bu konularda hem değiştirme, hem de önerme yasağı bulunmaktadır.
Başörtüsünü serbest bırakabilir nitelikteki bir Anayasa değişikliği, Cumhuriyetin laiklik ilkesini, dolayısıyla önerilemezlik kuralını dolanarak çiğnemektir.
Bu nedenlerle anayasaya uygunluk denetimi yapan AYM, 2. maddeye dayanarak da biçimsel denetim yetkisine sahiptir; bu yetkisini kullanmalı, yapılan değişiklikleri incelemelidir.
2-AYM kararları; yasama, yürütme, yargı, yönetim, gerçek ve tüzelkişileri bağlar (Anayasa, m. 153/6).
Öyleyse eski kararlar, değişikliklerle etkisizleştirilerek;
a-Cumhuriyetin değiştirilemez nitelikteki 'hukuk devleti' ile,
b-Anayasa'nın başlangıcında belirtilen ve 7, 8 ve 9. maddelerinde somutlaştırılan 'erkler ayrılığı ilkeleri' de çiğnenmiştir.
Bu nedenlerle değişiklikleri öngören Yasanın 1. ve 2. maddeleri ya iptal edilmeli ya da yok hükmünde sayılmalıdır.
AYM'nin seçenekler bellidir.
Konuya salt biçimsel açıdan yaklaşarak isteği yetki yönünden reddederse anayasal yargı denetiminde önemli bir sınır belirlenmesi olacaktır, bu.
İstek doğrultusunda inceleme yaparsa, yine iki seçenek var: Birincisi, aykırılık savını ret. İkincisi, kabul. Kabul ederse iptal ya da yokluk kararlarından birini verecek.
Yokluk yaptırımı, hukukta en ağır yaptırımdır. Böyle bir yaptırım gündeme gelirse, karar ve sonuçları çok önemli olacaktır.
Benim en çok merak ettiğim konulardan biri de, yargı kararlarının bağlayıcılığı konusundaki AYM'nin son görüşüdür.
Dilerim karar, hukuksal durumu saydamlaştırır; kargaşayı bitirir.
Bu evrede herkese düşen ödev, susmak; yargının sağ esen karar vermesine yardımcı olmaktır.
Kaynak: Star