Anayasa Mahkemesi'nin, "başörtüsü yasağının kaldırılması" ile ilgili olduğu düşünülen(!) anayasa değişikliklerini iptal eden kararının gerekçesi nihâyet Resmî Gazete'de yayımlandı. Gerekçe'nin okunmasından sonra elde edilen ilk kanaat, bu karara ilişkin olarak Gerekçe'den önce söylenenlerde bir değişiklik yapma zorunluluğunun ortaya çıkmadığı yönündedir. Bu kanaati biraz daha ayrıntılı olarak ifâde etmek gerekirse:
(1) Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini açıkça üç şekil unsuruyla sınırlandıran Anayasa'nın 148. madde hükmünü şöyle anlamaktadır: Anayasa Mahkemesi, TBMM'ye verilmiş olan anayasayı değiştirme yetkisinin Anayasa'daki sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığını denetleyebilmelidir. TBMM, Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan "hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz" hükmüyle bağlı olduğuna ve Anayasa'yı değiştirme yetkisi de Anayasa'nın 4. maddesiyle sınırlandırılmış olduğuna göre, TBMM'nin bu sınırlar içinde davranıp davranmadığı denetlenmelidir. Kısaca, anayasa değişiklikleri eğer anayasanın değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez hükümlerinde doğrudan veya dolaylı bir değişiklik getiriyorsa, Anayasa Mahkemesi bu tür değişikliklerin Anayasa'ya uygun olup olmadığını denetleyebilmelidir. Kanımca, Anayasa Mahkemesi'nin kararı ile ilgili temel sorun bu değerlendirme ile ilgili değildir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Başkan Haşim Kılıç'ın karşı oy gerekçesinde belirttiği gibi, TBMM için geçerli olan, Anayasa Mahkemesi için de geçerlidir ve Anayasa Mahkemesi'nin de kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkiyi -denetim yetkisini- kullanamaması gerekmektedir. Bununla birlikte Mahkeme, anayasa değişikliklerini sınırlandıran 4. madde hükmünü işletme yetkisini kendisinde görebilir. Bence asıl sorun burada değil.
(2) Asıl sorun, Mahkeme'nin, Anayasa'nın 10. ve 42. maddesinde yapılan değişikliklerle ilgili değerlendirmesinde yatmaktadır. Mahkeme, 10. maddeye eklenen "ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında" ibâresi ile 42. maddeye eklenen "Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğretim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir" fıkrasını, "Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyet'in temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme" diye niteleyerek Anayasa'ya aykırı görürken, bu değerlendirmesini hemen tamamen dava konusu düzenlemenin "gerekçesi"ne dayandırmaktadır. Hukukla biraz ilgilenmiş olan herkesin bildiği bir hususu hatırlatmak gerekirse, hukuk normlarının konuluşunda dayanılan gerekçelerin kimse için bir bağlayıcılığı yoktur. Davaya konu olan anayasa değişiklikleri, aslında, daha önce de defalarca dile getirmiş olduğumuz üzere, hiçbir esaslı değişiklik getirmemektedirler. Anayasa'nın 10. maddesine eklenen yukarıdaki ibârenin kanun önünde eşitlik ilkesinin içinde zaten var olan bir hususu tekrar ettiği açıktır. Eğitim hakkı ile ilgili olarak 42. maddeye eklenen fıkranın da, Anayasa'da 42. madde de dâhil tüm temel haklar için getirilmiş olan "temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği" kuralının özel bir ifâdesi olduğu açıktır. Nitekim, çoğunluk görüşüne katılmayan karşı oy gerekçelerinde de bu husus gayet açık olarak vurgulanmaktadır. O hâlde Mahkeme (çoğunluk), nasıl böyle bir değerlendirme yapabilmektedir? Mahkeme'nin değerlendirmesinin en önemli dayanağı, yukarıda zikredilen değişikliklerin gerekçesinde yer alan şu ifâdelerdir: "Buna rağmen ülkemizde uzun bir süredir üniversitelerde bazı kız öğrencilerin başlarını örtmede kullandıkları kıyafetler nedeniyle eğitim ve öğrenim hakkını kullanamadıkları bilinmektedir.
Atatürk'ün hedef gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyinde "fikri hür, vicdanı hür, irfanı hür" nesiller yetiştirilmesi, kişilerin yükseköğrenim hakkından kanun önünde eşitlik ilkesi gereği hiçbir nedenle ayrımcılığa tabi tutulmadan yararlanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenlerle, Anayasa'nın 10'uncu ve 42'nci maddesinde işbu değişikliklerin yapılması gereği doğmuştur."
(3) O zaman, soralım: Bu ifâdelerde lâiklik ilkesini ve dolayısıyla Gerekçe'de belirtildiği gibi "Cumhuriyet'in temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren" ne vardır?
Sorunun cevabı, Anayasa Mahkemesi'nin üniversitelerde başörtüsü yasağının kaldırılması ve Fazilet Partisi ile ilgili olarak vermiş olduğu eski kararlarına, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Leyla Şahin ve Refah Partisi kararlarına da dayandırılarak verilmektedir. Cevabın özeti, Gerekçe'de "yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu" biçiminde ifâde edilmektedir. Mahkeme'ye göre üniversite öğrencilerinden bazılarının başlarını örtmesine izin vermek "dini siyasete âlet etmek"tir; üniversitede bâzı öğrencilerin başlarını örtmesi, "başkalarının haklarını ihlâle ve kamu düzeninin bozulmasına yol açar" ve bu yüzden de lâiklik ilkesine açıkça aykırıdır. Hakikâten şayân-ı hayrettir: Üniversitede başını örtmek isteyen öğrencilerin hangi sebeplerle (veya sâiklerle) böyle yaptıkları biliniyor mu? Sebep (sâik), dinî mi, ahlâkî mi, sosyal mi, yoksa çok tartışıldığı üzere siyâsî mi? Diyelim ki sebep şöyle veya böyle "dinî". O zaman, dinî sebeplerle başın örtülmesini yasaklamak da dinî temelli bir düzenleme ve her hukukî düzenlemenin arkasında bir siyâsî tercih olduğuna göre, dinin siyâsete alet edilmesi (siyâsî sebeplerle dinî bir pratiği yasaklamak) olmuyor mu? (Yasağı kaldırmaya çalışmak dini siyâsete âlet etmek ise, değil mi?) [Bir de köşeli parantez: Bu ifâdelerde AK Parti kararının da ipuçları saklı sanki!] Dahası var: Bazı üniversite öğrencilerinin bazı eylemleri ("dinî" sebeplerle başlarını örtmeleri) nasıl başkalarının haklarını ihlâl edici ve kamu düzenini bozucu olabiliyor? Gerekçe'ye göre, TBMM bu konuda sınırlandırma getiren bir kanun çıkarmazsa bu büsbütün böyle olabilirmiş, çünkü özgürlük sınırsız olunca, elbet kamu düzeni açısından da daha tehditkâr olabilirmiş. Peki Anayasa'nın 14. maddesi, yâni temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının yasaklanmış olması, Türkiye'mizde mebzul miktarda var olan her türlü mevzuatta kamu düzenini koruyacak hükümler ve buna dayanan bir tatbikat yok mu? Sonra kamu düzeninin bozulması ihtimali, neden lâiklik ilkesiyle doğrudan ve hem de onu zayıflatacak biçimde ilişkilendirilsin? Başörtüsünün gerisinde "dinî inanç" boyutu olduğu için herhâlde.
***
Bu "Gerekçe" ile ilgili olarak ve Gerekçe'nin temas ettiği konularla ilgili daha çok tartışılacak husus var. İzin verilirse, burada bu ilk değerlendirmeyi bitirirken, şu hususa da temas edelim. Mahkeme, davacıların ileri sürdükleri "yokluk" talebini reddetmekle TBMM'nin yasama yetkisini teyit etmiştir ve buna herhâlde şükretmemiz beklenmelidir. Aynı şeyi, iptal kararını yine davacıların ileri sürdükleri sebeplerden biri olan "toplumun huzuru ve adâlet anlayışı içinde ifâdesine" aykırılık iddiasına dayandırmamakla da yapmış olmasını şahsen beklerdim. Lâkin Gerekçe'nin özellikle son kısmı, yâni başörtüsü serbestliğinin başkalarının haklarını ihlâle ve kamu düzenini bozmaya neden olabileceği yargısı, davacıların bu dayanağının ciddiye alınmış olduğunu düşündürtmektedir. Bu ise, Türkiye'nin gelecekte gerçekleştirmesi zorunlu başka anayasa değişiklikleri konusunda ciddî endişeler doğurması gereken bir husustur. Zira, henüz Gerekçe açıklanmadan da, muhtelif vesîlelerle belirtildiği üzere, Anayasa Mahkemesi'nin anayasa değişikliklerini bu biçimde denetleme yoluna gitmesi, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "toplumun huzuru ve adalet anlayışı", "Atatürk milliyetçiliği" ve "Başlangıç'ta belirtilen temel ilkeler" gibi, içerik bakımından belirsiz, son derece keyfî yorumlara açık dayanaklar üzerinden yetki alanını genişletmesi ve böylece Türkiye demokrasisini dar bir cendereye hapsetme ihtimâlini ortaya çıkarmaktadır. Açıklanan Gerekçe, bu nedenle, sâdece hazin değil, Türkiye'nin demokratikleşme sürecinin akıbeti bakımından alarm verici özellikler de taşımaktadır.
Kaynak: Zaman